6. 민법 제936조, 민법 제940조의 규정에 의한 후견인의 선임 또는 해임 //
가. 후견인의 선임
(1) 의의
(가) 미성년자에 대하여 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권 및 재산관리권을 행사할 수
없을 때에는 후견인을 두어야 한다(민법 제936조). 후견인은 친권자가 유언으로 지정할 수 있고(민법 제931조, 이른바 "지정후견인"), 그
지정이 없는 때에는 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 되며(민법 제932조, 이른바 "법정후견인"), 이에 의하더라도
후견인이 될 자가 없는 때에는 가정법원이 미성년자의 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 후견인을 선임한다(민법 제936조 1항, 이른바
"선정후견인"). 후견인이 사망, 결격 기타의 사유로 인하여 흠결된 경우에도 같다(민법 제936조 2항). 이와 같은 선정후견인의 선임이 본호의
후견인의 선임사건이다.
(나) 금치산 또는 한정치산의 선고가 있는 때에는 그 선고를 받은 자의 후견인을 두어야
하는바(민법 제929조), 이 경우에는 지정후견인이 있을 수 없으므로 미성년자의 경우와 마찬가지로 금치산 또는 한정치산 선고를 받은 자의
직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 되고(민법 제933조), 이에 해당하는 자가 없을 때에는 가정법원이 금치산 또는 한정치산
선고를 받은 자의 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 후견인을 선임한다(민법 제936조). 그런데 금치산 또는 한정치산 선고를 함에 있어서는,
법률의 규정에 의하여 후견인이 될 자가 없는 때에는 가정법원이 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 금치산 또는 한정치산 선고를 함과 동시에
후견인을 선임하여야 하므로(가사소송규칙 제34조) 일반적으로는 금치산 또는 한정치산 선고사건과 독립된 후견인의 선임청구는 있을 수 없고, 다만
금치산 또는 한정치산 선고의 심판에서 후견인의 선임을 누락한 경
우에 친족 기타 이해관계인이 그 선임을 청구하거나 일단 선임된 후견인의 흠결을 이유로 하는
후견인선임청구를 예상할 수 있을 뿐이다. 제2절(
한정치산·금치산의 선고와 그 취소
)
5. 다. 참조.
(다) 후견인의 선임은 지정후견인이나 법정후견인이 없는 것을 요건으로 하고, 법정후견인은
광범위하게 규정되어 있으므로 실무상 가정법원이 후견인을 선임하여야 하는 경우는 거의 찾아 보기 힘들다. 후견인의 선임청구가 있는 때에는
법정후견인의 유무를 세심히 따져 보아야 할 것이고, 법정후견인이 있는데도 후견인선임을 청구하는 것은 부적법함을 유의하여야 한다.
(라) 아동복지법에 의한 보호시설에 수용되어 있는 고아 아닌 미성년자에 대하여는 가정법원의
허가를 얻어 공설(公設)의 보호시설의 장이 후견인이 되거나 사설(私設)의 보호시설 소재지의 도지사 등이 후견인을 지정할 수
있는바(보호시설에있는고아의후견직무에관한법률 3조), 이에 관하여는 후술 제12절 4.(
고아 아닌 미성년자의
후견인지정허가와 취소
) 참조.
(마) 후견인의 선임은 그 해임, 사퇴, 후견사무에 관한 처분 등과는 별개, 독립의 라류
가사비송사건으로 규정되어 있지만, 이들은 모두 후견의 개시로부터 후견의 종료에 이르는 일련의 과정의 일부를 이루고 있는 것이어서 부재자재산관리에
유사한 점이 있다. 따라서 후견인선임에 있어서는 그와 같은 점을 고려하여 선임되는 후견인에게 그 임무의 개요와 친족회나 가정법원에 의한
지도감독의 내용 등을 구두 또는 서면으로 설명할 필요가 있고, 또 부재자재산관리사건부에 준하여 후견인선임사건부나 후견사무감독부 등을 만들어
가정법원이 행하는 사무의 일관성과 통일성을 확보할 필요가 있다고 생각된다.
(2) 청구권자
후견인의 선임은 피후견인, 즉 미성년자 또는 금치산자나 한정치산자의 민법 제777조의 규정에
의한 친족 기타 이해관계인이 청구할 수 있다(민법 제936조 1항). 이해관계인은 법률상의 이해관계인에 한정된다는 견해
도 있으나, 후견제도의 본질이 피후견인의 보호에 있는 점을 고려하면 사실상의 이해관계인이라도
무방하다고 할 것이다. 피후견인 본인은 의사능력이 있는 한 스스로 후견인선임을 청구할 수 있다는 데에 이론이 없다.
(3) 관할
피후견인의 주소지의 가정법원의 관할에 속한다(가사소송법 제44조 5호).
(4) 심리
(가) 심리의 대상
후견개시사유의 유무, 후견인이 될 자의 적격여부 등이 주된 심리의 대상이다. 금치산 또는
한정치산 선고가 있는 때에는 그 선고심판의 확정 그 자체가 후견개시사유이고, 미성년자인 경우에는 친권자가 없거나 친권자가 법률행위대리권 및
재산관리권을 행사할 수 없는 것이 후견개시사유이다. 친권자가 실제로 존재하지 않는 경우뿐만 아니라 친권의 상실, 법률행위대리권 및 재산관리권의
상실·사퇴, 금치산 또는 한정치산의 선고, 행방불명 등이 모두 이에 해당한다. 이와 같은 사유는 부모 모두에게 존재하여야 한다. 후견인의
적격여부에 관하여는 결격사유의 유무, 피후견인의 연령, 재산상황, 심리상태, 예상되는 후견사무의 주된 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단할
것이다. 미성년자, 금치산자, 한정치산자, 파산자, 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기 중에 있는 자, 법원에서 해임된 법정대리인 또는
친족회원, 행방이 불명한 자, 피후견인에 대하여 소송을 하였거나 하고 있는 자 또는 그 배우자와 직계혈족은 후견인이 되지 못한다(민법
제937조). 가능한 한 피후견인과 혈연관계에 있는 자를 후견인으로 선임하는 것이 바람직하다.
(나) 심리의 방법
심리의 방법에 관하여는 후술하는 바와 같이 후견인이 될 자의 의견을 듣는 외에는 특별한 제한은
없다. 가사조사관으로 하여금 조사하게 하는 것도 유력한 방법의 하나이다. 결격사유의 유무를 판단함에는
사실조회 등을 통하여 전과관계를 확인하여야 할 것이다.
(다) 후견인이 될 자의 의견청취
후견인을 선임함에는 후견인이 될 자의 의견을 들어야 한다(가사소송규칙 제65조 1항).
후견인은 일단 선임되면 함부로 사퇴할 수 없고(민법 제939조) 무보수가 원칙인 점을 고려하여 선임에 앞서 그 의견을 듣도록 한 것이다. 이
의견청취는 필수적인 것이고, 단순히 의견진술의 기회를 부여하는 것만으로는 부족하다. 그러나 의견을 청취하는 방법에는 제한이 없으므로 서면으로
의견을 진술하게 할 수도 있고 가사조사관으로 하여금 의견을 청취하여 보고하게 할 수도 있다. 후견인이 될 자 외에, 현재 피후견인을 감호하고
있는 자가 있을 때에는 그 자의 의견도 청취하는 것이 바람직하다.
(5) 심판
(가) 주문례
『사건본인의 후견인으로 서울 중구 서소문동 100, ○○○를 선임한다.』
(나) 불복
청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있으나(가사소송규칙 제27조),
청구를 인용하여 후견인을 선임한 심판에 대하여는 불복할 수 없다.
(다) 후견사무에 필요한 사항의 지시
가정법원은 후견인을 선임한 때에는 그 후견인에 대하여 피후견인의 요양, 감호와 그 재산의 관리
기타 후견사무에 관하여 필요하다고 인정되는 사항을 지시할 수 있다(가사소송법 제65조 2항). 가정법원은 지정후견인이나 법정후견인에 대하여도
피후견인, 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 후견인의 후견임무수행에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있는 것(민법 제954조)이지만,
선정후견인에 대하여는 가정법원이 직권으로 그러한 처분을 할 수 있도록 한 것이다. 후견사무에 필요한 사항의 지시는
후견인의 선임심판과 동시에 하는 것이 보통이지만, 그 시기에 제한은 없고, 언제든지 이를 할
수 있다고 할 것이다.
(라) 호적기재의 촉탁
후견인선임심판이 효력을 발생한 때에는 가정법원의 법원사무관등은 재판장의 명을 받아 지체없이
피후견인의 본적지의 호적사무를 관장하는 자에게 호적의 기재를 촉탁하여야 한다(가사소송법 제9조, 가사소송규칙 제5조 1항 3호). 그 절차의
상세는 제1편 제8장 제3절(
호적기재의 촉탁·호적사무관장자에
대한 통지
) 2. 참조.
나.
후견인의 해임
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